L’IMPRESA

 

 

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L’imprenditore – l’imputazione dell’attività di impresa

 Dal punto di vista economico l’imprenditore è qualificato dal fatto di essere sottoposto al rischio. Tale criterio risulta inapplicabile in ambito giuridico poiché la finalità con cui il giurista si chiede chi sia imprenditore è proprio quella di stabilire chi debba rispondere delle obbligazioni ai sensi dello art. 2740. Ai fini dunque, eventualmente, del fallimento.

Taluno ha allora cercato di individuare l’imprenditore nel capo dell’impresa, colui che di fatto ha il possesso dell’organizzazione, che dirige e fa propri gli utili. Tanto più che:

 Art.2086 L’imprenditore è il capo dell’impresa e da lui dipendono i suoi collaboratori

Tuttavia i giuristi vedono nell’imprenditore colui nel nome del quale l’impresa è esercitata. Si verifica talvolta infatti una mancata coincidenza fra colui che effettivamente dirige e fa propri gli utili e tale soggetto.

 I caso: imprenditore occulto o impresa esercitata da prestanome. Si parla di imprenditore occulto perché i terzi che vengono a contatto con l’impresa ignorano che colui che effettivamente dirige l’impresa non è chi appare (il prestanome). Le motivazioni che spingono a tale finzione possono essere varie:

– incompatibilità con altra professione di pubblico dipendente

– divieto di concorrenza

– ancora e spesso quella di esercitare l’impresa a rischio dei creditori intestando un nullatenente che nulla ha da temere dal fallimento.

 1. Dall’analisi del rapporto fra imprenditore occulto e prestanome risulta che trattasi di mandato senza rappresentanza in cui il prestanome agisce per conto ma non nel nome dell’imprenditore occulto. Agisce in proprio nome e quindi le obbligazioni e i diritti si formano esclusivamente in capo di lui stesso ex art.1705 dove chiaramente si dice che i terzi non hanno alcun rapporto col mandante. Fallisce solo il prestanome e ciò fa comprendere come la condizione necessaria e sufficiente per la qualifica di imprenditore sia quella di essere la persona in nome della quale è esercitata l’impresa.

2. Ancora si è osservato che se fallisse l’imprenditore occulto (la cui qualità era conosciuta solo dal prestanome) i creditori di quest’ultimo che avevano calcolato il loro debitore estraneo al rischio di un impresa verrebbero ingiustamente danneggiati. D’altra parte invece i creditori dell’azienda avevano fatto affidamento sul prestanome soltanto e solo su di esso è giusto possano farsi valere.

 

II caso: socio occulto e società occulta A tal proposito va subito detto che ci si trova innanzi ad una incongruenza: l’imprenditore occulto non fallisce mentre falliscono i soci occulti di impresa collettiva palese e i soci di società occulta.

 Comma II dello art. 147 legge fallimentare: se dopo la dichiarazione del fallimento della società risulta la esistenza di altri soci illimitatamente responsabili il tribunale, su domanda del curatore o dei creditori o dei soci già dichiarati falliti o d’ufficio, dichiara il fallimento dei medesimi

 La norma, esplicitamente formulata per le società palesi è, senza contrasti, estesa anche alle società occulte: non fallisce solo l’imprenditore individuale in nome del quale è esercitata l’impresa ma anche i suoi soci occulti.

Ciò che il Galgano e la prevalente dottrina e giurisprudenza non accettano è l’estensione analogica dello art.147 anche al sopra visto imprenditore occulto. Nulla vale in questo caso contro la chiara previsione dello art. 1705 che tiene indenne il mandante dai rapporti mandatario creditori.

Da tali problemi è stato comunque sensibilizzato il legislatore che nel ’60, esclusivamente riguardo però al lavoro subordinato, ha previsto che i prestatori di lavoro sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’imprenditore che effettivamente ha utilizzato le loro prestazioni.

 III caso: gli imprenditori incapaci di agire E’ evidente che l’esercizio di un imprese richiede l’esercizio dell’autonomia privata e della capacità di disporre dei propri diritti attraverso manifestazioni di volontà, ossia la capacità di agire. Allora nei casi in cui tale capacità manchi (minori e interdetti) o sia diminuita (emancipati e inabilitati) bisognerebbe concludere che costoro non possano esercitare l’impresa.

 a) Vediamo innanzitutto il caso dei minori di età

In tal caso l’art.320 c.c. dispone che :

– i genitori rappresentano i figli minori in tutti gli atti e ne amministrano i beni

– la continuazione dell’esercizio di una impresa da parte dei genitori è subordinata alla autorizzazione da parte del tribunale.

Con ciò si esclude così che essi possano iniziare con i beni del figlio una impresa ex novo ma solo continuarla nel caso che questi l’abbia ricevuta per donazione od successione mortis causa.

Inoltre essi, ex art. 324 c.c. hanno l’usufrutto legale sui beni del figlio e quindi, facendo propri i frutti, si appropriano dei profitti dell’attività di impresa. E’ evidente trattasi di un caso di dissociazione fra titolarità dell’impresa ed esercizio della medesima (direzione e percezione degli utili).

Il legislatore però ha ritenuto ingiusto che in caso di fallimento i figli minori fossero sottoposti, oltre alle conseguenze patrimoniali del fallimento stesso anche a quelle personali decidendo che le sanzioni dell’iscrizione all’albo dei falliti e le incapacità (divieto di esercizio delle professioni di avvocato, notaio commercialista, farmacista etc.) che potrebbero perdurare tutta la vita se non sopraggiunge riabilitazione civile, colpiscano non il minore ma colui che effettivamente è stato il capo dell’impresa.

Analogo il caso che invece trattarsi di potestà si tratti di tutela, con la differenza che in tal caso non vi è l’usufrutto legale

Ancora l’art.424 c.c. equipara la disciplina dettata a proposito dei minori a quella degli interdetti (e la disciplina degli emancipati a quella degli inabilitati).

 b) Vediamo ora il caso dell’emancipato e dell’inabilitato .

Nonostante l’art.424 le differenze sussistono. L’emancipato ai sensi dello art. 397 c.c. può:

– iniziare un’attività di impresa con l’autorizzazione del tribunale (non solo continuarla)

– compiere da solo gli atti che eccedono l’ordinaria amministrazione

L’inabilitato invece può essere autorizzato solo a continuarne l’esercizio.

Dibattuta è invece la questione se l’inabilitato debba come di regola anche in questo caso essere affiancato da una tutore per gli atti che competono l’amministrazione straordinaria. C’è chi nota la difficoltà di distinguere nell’impresa la differenza fra atti di ordinaria amministrazione e non. Altri trovano inopportuna tale amplia possibilità per il maggior rischio connesso all’impresa (a fortiori). Galgano invece ritiene che il caso vada risolto come da esplicita disposizione vista per gli emancipati. L’inabilitato può anch’egli compiere atti che eccedono l’ordinaria amministrazione perché ciò richiede l’efficace direzione dell’impresa stessa di cui è prevista la conduzione da parte sua

 c) Ancora il caso dell’interdetto .

Poiché l’art.424 richiama il 320 agli interdetti si applicano le norme relative al minore ed anch’egli può soltanto continuare l’esercizio dell’impresa.

Si discute, forse accademicamente, se gli inabilitati e gli interdetti possano esercitare una impresa, alcuni negano, il Galgano invece sostiene che la qualifica di imprenditore (no status) dipende solo dall’effettivo esercizio di una attività. Dunque essi sono imprenditori anche se i loro atti sono annullabili in conformità della disciplina generale. L’inabilitato invece dovrà, se privo di autorizzazione, farsi assistere dal curatore.

 A proposito delle imprese agricole il legislatore tace e si deve dedurre, confortati dalla relazione ministeriale, che nel caso si applicano le norme generali su potestà, tutela e curatela cosicché l’impresa verrà esercitata in nome dell’incapace dall’esercente la potestà o dal tutore ma costoro, con notevole intralcio dovranno chiedere autorizzazione al giudice tutelare per ogni atto eccedente l’ordinaria amministrazione.

 A proposito della piccola impresa è da notare invece che essa non tollera la dissociazione fra titolare ed esercente, basti pensare che essa richiede l’esercizio personale dell’attività. Ne consegue che l’interdetto non potrà continuarne la titolarità come impresa piccola, neppure di fatto mancandone il requisito essenziale ma solo, eventualmente come impresa non piccola. Diverso il caso dell’inabilitato che potrà alternativamente:

– farsi autorizzare all’esercizio

– se non autorizzato richiedere l’autorizzazione del curatore ogniqualvolta debba compiere un atto eccedente la ordinaria amministrazione

 IV altri casi particolari: si tratta di caso dove vi è una sostituzione nella gestione dell’impresa per volontà di legge. L’attività di impresa è ex lege esercitata da persona diversa da quella a cui l’attività stessa è imputata.

Il sequestro giudiziario ex art.670 c.p.c. che nel caso di controversia sulla proprietà o il possesso di impresa ne affida la gestione ad un custode temporaneamente fino a che non verrà deciso a chi spetti la titolarità dell’azienda. A quest’ultimo spetteranno gli eventuali utili conseguiti dal custode e graveranno le obbligazioni assunte.

L’esercizio provvisorio dell’impresa del fallito da parte del curatore fallimentare ex art.90 legge fallimentare. Le attività e passività dell’impresa gestita dal curatore saranno attività e passività del fallito (ed saranno destinate alla soddisfazione dei creditori o a carico del patrimonio del fallito – massa attiva fallimentare -).

L’amministrazione giudiziaria di società di capitali in seguito a gravi irregolarità.

La nomina di un commissario governativo in casi analoghi per le cooperative o i consorzi.

 Si tratta sempre di casi in ci vi è dissociazione fra gestione e rischio dell’impresa, ma mancando un personale interesse al positivo andamento della attività si è provveduto in tutti i casi ad un controllo giudiziario per la responsabile conduzione.

Diverso è il caso della preposizione institoria dove l’imprenditore conserva comunque la sua posizione di capo dell’impresa e quindi il massimo grado direttivo e si limita a rendere partecipe l’institore di tale potere.

 Una questione dibattuta è quella della possibilità da parte dell’imprenditore di trasferire per contratto, grazie al principio dell’autonomia privata, la direzione dell’impresa (senza più esserne capo come nella preposizione institoria) ad un altro soggetto. Per lo più trattasi dei maggiori creditori di un imprenditore insolvente che nella convinzione di poter sollevare le sorti dell’impresa vogliono per loro stessi o per un terzo la direzione sotto minaccia del fallimento. Il Galgano considera tali pattuizioni nulle. Infatti solo chi dirige personalmente la propria impresa non è sottoposto a controlli esterni sulla responsabile conduzione (l’abbiamo testé visto) e in questo caso il controllo mancherebbe (il timore di perdere le somme date a credito spesso porta ad una gestione rischiosa). Il Galgano non vede in tali contratti la realizzazione di un interesse meritevole di tutela ex art. 1322 c.c. essenziale alla validità del contratto.

Inizio dell’impresa: Ai sensi dello art.2082 l’imprenditore è chi esercita… Dunque non è sufficiente per aversi impresa la volontà di intraprendere una attività ma occorre il suo effettivo esercizio. A tal fine è sufficiente anche un singolo atto che possa qualificarsi di impresa purché accompagnato da circostanze idonee a dimostrare che trattasi di atto che vuole precederne molti altri in modo da conferire all’attività quella durevolezza e continuità proprie del requisito della professionalità essenziale all’imprenditore.

Ora chiediamoci quale siano tali circostanze idonee.

Senza dubbio è circostanza idonea in tal senso l’eventuale presenza di una organizzazione aziendale. Eventuale perché sappiamo che può benissimo esistere imprese senza organizzazione e azienda. In tali casi la professionalità, e dunque l’impresa potrà dedursi solo dalla reiterazione degli atti.

Nel caso di esistenza della organizzazione cosa significa atto di impresa ?

Il Galgano riporta l’opinione prevalente per poi discostarsene : si distinguono di solito

Atti di organizzazione, per esempio l’acquisto di stigli, arredi, macchinari, decorazioni…

Atti dell’organizzazione, per esempio l’acquisto delle merce allo scopo della rivendita in una attività di vendita al pubblico. Si tratta di atti dell’organizzazione già anteriormente alla prima effettiva rivendita degli stessi.

Per quanto riguarda gli atti dell’organizzazione non c’è dubbio che trattasi già di atti di impresa, come testimoniato dall’esistenza dell’organizzazione già costituita.

A questo punto però, mentre la dottrina dominante esclude possano considerarsi atti di impresa gli atti di organizzazione il Galgano li considera già tali quando accompagnati dalla volontà di esercitare professionalmente l’attività. Volontà manifesta nella serie coordinata degli atti di organizzazione stessi (un solo atto di organizzazione non basta). Anche questi per Galgano sono atti diretti alla produzione (art.2082) perché ad essa finalizzati.

In ciò confortato dalla giurisprudenza che ha considerato possibile atto di concorrenza sleale anche quello nei confronti di una attività ancora in organizzazione, riconoscendone dunque implicitamente la qualità imprenditoriale.

Fine dell’impresa: Terminata la fase attiva dell’impresa segue la cosiddetta attività di liquidazione durante la quale l’imprenditore vende i beni che costituivano l’azienda e le rimanenze, etc. Il problema è di stabilire se anche l’attività di liquidazione sia attività di impresa in modo che con essa termini anche l’esercizio dell’impresa.

La risposta oggi prevalente è che affinché l’impresa abbia termine occorre l’espletamento della liquidazione, nel senso che questi atti che lo privano dell’organizzazione siano sufficienti a dimostrare inequivocabilmente il suo intendimento di cessare l’attività (non occorre dunque che tutti i beni che potrebbero essere liquidati lo siano effettivamente).

Il problema è importante in considerazione dello art. 10 legge fallimentare la quale dispone : “l’imprenditore che, per qualunque causa ha cessato l’esercizio dell’impresa, può essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione dell’impresa, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o nell’anno successivo”. Cosa deve considerarsi per cessazione dell’impresa ?

 

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L’impresa familiare

L’art. 230 bis definisce l’impresa familiare come quella in cui prestano continuativamente attività lavorativa il coniuge dell’imprenditore, i suoi parenti entro il terzo grado, gli affini entro il secondo.

Può trattarsi di qualsiasi tipo di impresa, piccola o grande.

l’attività lavorativa dei familiari non deve svolgersi in virtù :

– di un rapporto di lavoro subordinato

– di un rapporto di società

L’articolo è stato introdotto dalla riforma del diritto di famiglia del ’75 per evitare casi di sfruttamento da parte dell’imprenditore dei propri familiari. Il legislatore avrebbe potuto, per tutelarli, imporre la stipulazione di un contratto di lavoro subordinato ma invece ha ritenuto più consona alla natura familiare la partecipazione dei familiari lavoratori ai profitti dell’impresa e alla sua gestione.

Per volontà della legge il fatto di prestare continuativamente la propria attività lavorativa attribuisce ai familiari:

diritti economici:

1) diritto al mantenimento per i familiari che già non lo avevano (figli maggiorenni, parenti e affini)

2) diritto di partecipazione agli utili dell’impresa in proporzione alla quantità e qualità del lavoro svolto

3) diritto sui beni acquistati con gli utili reinvestiti nella stessa proporzione

4) diritto su una quota dell’incremento dell’azienda compreso il maggior valore dell’avviamento sempre nelle stesse proporzioni

 diritti nella gestione: deliberazione a maggioranza dei familiari

1) sull’impiego degli utili e degli incrementi

2) sulla gestione straordinaria e sugli indirizzi produttivi dell’impresa

3) sulla cessazione dell’impresa (Galgano precisa : sulla cessazione del carattere familiare)

4) il diritto di partecipazione può alla cessazione della prestazione essere liquidato in denaro

5) con il consenso unanime dei partecipanti può essere ceduto ad altri componenti della famiglia

Importante notare che l’impresa riamane individuale dell’imprenditore che mantiene il potere direttivo su dipendenti e familiari e a cui attiene pienamente la gestione ordinaria. Se egli compie atti di impresa senza la necessaria deliberazione dei familiari od in contrasto ad essa tali atti sono ugualmente validi salvo il diritto dei familiari al risarcimento del danno. Infatti è lui ad essere di fronte ai terzi il titolare ed è dunque lui che in caso di insolvenza fallisce o che comunque risponde delle obbligazioni assunte. Con i familiari ha solo un rapporto interno e obbligatorio . Per questi ultimi l’unico rischio è di lavorare senza retribuzione o di vedere aggrediti dai creditori i beni aziendali.

In base alla considerazione che il lavoro della moglie o della parente (e perché no marito e parente) casalingo, libera energie lavorative a favore dell’impresa si può leggere il primo comma dello art.230 bis laddove parla di lavoro prestato nella famiglia o nell’impresa familiare come attribuente diritti anche ai familiari che compiono tali attività casalinghe. Così taluna giurisprudenza e le norme fiscali.

L’IMPRESAultima modifica: 2010-11-09T20:30:00+00:00da meneziade
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