CAPITOLO XXX – IL CONTRATTO FIDUCIARIO

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Il contratto fiduciario è quello con cui il fiduciante trasferisce un bene al fiduciario, che si obbliga a conservarlo e/o amministrarlo secondo certi criteri, e a ritrasferirlo successivamente allo stesso fiduciante o ad un terzo.

Caratteristica immediata del contratto fiduciario è la produzione combinata di effetti reali in capo al fiduciario, e di effetti obbligatori a vantaggio del fiduciante: più precisamente, la combinazione di un effetto reale con due effetti obbligatori.

L’effetto reale è il trasferimento della proprietà dal fiduciante al fiduciario; gli effetti obbligatori sono: l’obbligo del fiduciario verso il fiduciante di ritrasferire a suo tempo il bene; ed osservare modalità vincolate nell’amministrazione del bene per il tempo in cui resterà proprietà del fiduciario.

Anche contratti non fiduciari (come ad es. la vendita) possono combinare effetti reali a vantaggio dell’acquirente ed effetti obbligatori a vantaggio dell’alienante.

Ed allora la nozione di contratto fiduciario può precisarsi meglio, osservando che in esso gli effetti obbligatori vertono sullo stesso bene che forma oggetto degli effetti reali, e sono precisamente diretti a correggere o limitare questi.

Il contratto fiduciario non ha nulla a che fare coi contratti basati sulla fiducia che una parte ripone nell’altra (intuitus personae); “fiducia” in senso tecnico (effetto traslativo combinato a vincolo personale di ritrasferimento) ricorre invece nella fiducia testamentaria di cui al 627 (Non è ammessa azione in giudizio per accertare che le disposizioni fatte a favore di persona dichiarata nel testamento sono soltanto apparenti e che in realtà riguardano altra persona, anche se espressioni del testamento possono indicare o far presumere che si tratta di persona interposta.            Tuttavia la persona dichiarata nel testamento, se ha spontaneamente eseguito la disposizione fiduciaria trasferendo i beni alla persona voluta dal testatore, non può agire per la ripetizione, salvo che sia un incapace. Le disposizioni di questo articolo non si applicano al caso in cui l’istituzione o il legato sono impugnati come fatti per interposta persona a favore d’incapaci a ricevere).

Il contratto fiduciario non produce semplici impegni morali, d’onore o di cortesia, ma veri e propri effetti giuridici, azionabili e coercibili secondo i meccanismi della legge: in particolare, i suoi effetti obbligatori danno luogo ad obbligazioni legali e non ad obbligazioni naturali (salvo che per le disposizioni fiduciarie mortis causa, cui s’applica lo schema dell’obbligazione naturale: 627 commi I e II).

Gli effetti sono veri e reali, e non fittizi: il contratto fiduciario non è un contratto simulato, e non dà luogo all’interposizione fittizia (con quest’ultima il simulato acquirente del bene ne diventa titolare solo apparente e non effettivo).

Il contratto fiduciario, come ogni contratto, obbedisce al principio della causa, che non s’identifica in una “causa fiduciaria”.

Il combinarsi di effetti reali ed obbligatori, tipico del contratto fiduciario, di per sé non dà luogo a causa di scambio, perché non c’è qui l’incrocio fra una prestazione ed una corrispettiva controprestazione.

La causa del contratto fiduciario va cercata fuori del meccanismo fiduciario (nel caso di fiducia cum creditore è causa di garanzia).

L’impegno, assunto da un fiduciario del tutto disinteressato, a ricevere il bene dal fiduciante assumendo gli obblighi connessi è perciò nullo: il fiduciario può rifiutare l’intestazione.

Se l’intestazione avviene comunque, il fiduciario può chiedere che venga azzerata.

Ma dato che l’avvenuta intestazione può aver creato l’affidamento del fiduciante sul regolare sviluppo dell’operazione, la giusta pretesa del fiduciario di dismettere gli effetti del contratto deve essere da lui coltivata in modo da non ledere ingiustamente tale affidamento.

La causa del contratto fiduciario può – come in ogni contratto – essere lecita od illecita.

È illecita quando il contratto viola o froda norme imperative o principi di ordine pubblico: si pensi alla fiducia cum creditore, facile a cadere nell’illiceità per contrasto col divieto del patto commissorio (2744).

La peculiare conformazione degli effetti del contratto fiduciario crea un particolare rischio di abuso del fiduciario, che è l’essenza del fenomeno.

Si vede nel contratto fiduciario un caso di c.d. negozio indiretto: quel negozio con cui le parti perseguono risultati diversi da quelli tipicamente propri del negozio impiegato, e corrispondenti ai risultati tipicamente propri di un altro negozio.

Alla categoria del negozio indiretto si riconduce anche il contratto in frode alla legge.

Si parla di divergenza fra intento empirico delle parti ed effetto giuridico da esse disposto: il bene non è destinato al fiduciario, ma allo stesso fiduciante o ad un terzo; eppure lo si trasferisce al fiduciario.

Si parla di eccedenza del mezzo rispetto al fine: se si vuole che il bene del fiduciante passi ad un terzo, sarebbe più semplice un passaggio diretto al terzo, senza il medium del trasferimento al fiduciario e del suo obbligo di ritrasferire.

Si parla anche di dissociazione fra titolarità ed interesse: titolare del bene è il fiduciario, ma l’interesse sostanziale rispetto al bene continua ad essere del fiduciante.

L’abuso tipico del fiduciario è la violazione dell’obbligo di ritrasferire il bene allo stesso fiduciante od al beneficiario da lui indicato.

In relazione all’intensità dei rimedi si distinguono i due contrapposti modelli di fiducia: fiducia romana e fiducia germanica.

La fiducia germanica dà al fiduciante una tutela più forte, perché è tutela reale: il patto fiduciario è opponibile dal fiduciante ai terzi che abbiano acquistato dal fiduciario.

Un altro modo di rappresentare il regime della fiducia germanica è dire che essa scompone il diritto di proprietà in una proprietà formale ed in una proprietà sostanziale: la prima passa al fiduciario, i cui poteri dominicali sono definiti e circoscritti dai vincoli fiduciari assunti; la seconda resta al fiduciante, attribuendogli sul bene prerogative anche reali.

La fiducia romana si basa sull’unità del dominium, di cui aborre la frantumazione; per questo la proprietà passa tutta intera al fiduciario, ed il fiduciante si spoglia completamente del diritto reale.

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La sua tutela ne esce più debole, perché è tutela solo obbligatoria.

Ciò significa che se il fiduciario cede ad un terzo in violazione del patto, questo non è opponibile al terzo anche se lo conosceva (mala fede).

Il fiduciante non ha altro rimedio che il risarcimento del danno, da chiedere al fiduciario infedele (e forse anche al terzo acquirente in mala fede).

Il diritto italiano conosce tuttavia specifici meccanismi normativi che rafforzano la tutela del fiduciante, colorandola di realità, sul presupposto che il pactum fiduciae generi un obbligo a contrarre (sotto specie di obbligo a ritrasferire).

Quest’obbligo è sanzionato con esecuzione in forma specifica mediante sentenza costitutiva.

Ammesso che il patto fiduciario sia assimilabile ad un atto trascrivibile ex 2645-bis comma 1, e sia effettivamente trascritto, l’effetto prenotativo del 2645-bis comma 2 consente al fiduciario di prevalere sui terzi che abbiano trascritto successivamente il loro acquisto.

Oltre alla posizione dei terzi aventi causa, merita attenzione quella dei creditori: il bene trasferito fiduciariamente è garanzia patrimoniale dei creditori del fiduciario o di quelli del fiduciante? L’effetto reale pieno del trasferimento fiduciario, tipico della fiducia romana, porterebbe a dire che il bene garantisce i creditori del fiduciario.

Ma si propongono attenuazioni, basate sulla norma relativa ai beni acquistati dal mandatario (1707: I creditori del mandatario non possono far valere le loro ragioni sui beni che, in esecuzione del mandato, il mandatario ha acquistati in nome proprio, purché, trattandosi di beni mobili o di crediti, il mandato risulti da scrittura avente data certa anteriore al pignoramento, ovvero, trattandosi di beni immobili o di beni mobili iscritti in pubblici registri, sia anteriore al pignoramento la trascrizione dell’atto di ritrasferimento o della domanda giudiziale diretta a conseguirlo): quanto ai mobili, l’iniziativa dei creditori del fiduciario può essere bloccata se il pactum fiduciae ha data certa anteriore al pignoramento; quanto ad immobili e mobili registrati, se prima del pignoramento il fiduciante trascrive domanda ex 2932.

Per parte loro, i creditori del fiduciante possono agire contro il fiduciario in via surrogatoria (2900: Il creditore, per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni, può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare [81 c.p.c.], purché i diritti e le azioni abbiano contenuto patrimoniale e non si tratti di diritti o di azioni che, per loro natura o per disposizione di legge, non possono essere esercitati se non dal loro titolare.       Il creditore, qualora agisca giudizialmente, deve citare anche il debitore al quale intende surrogarsi).

Nel campo dell’intermediazione finanziaria si verifica spesso la situazione seguente: l’intermediario finanziario (società d’investimento, banca, società di gestione del risparmio, etc.) ha nel proprio controllo strumenti finanziari – quali azioni, obbligazioni, quote di fondi comuni, etc. – che sostanzialmente non gli appartengono, perché sono acquistati coi denari che l’investitore ha affidato all’intermediario: e questi li ha nel proprio controllo perché deve gestirli nell’interesse dell’investitore.

L’intermediario finanziario può svolgere la gestione secondo due schemi: in nome del cliente (e questo significa che gli strumenti finanziari restano anche formalmente di proprietà dell’investitore); oppure “in nome proprio e per conto del cliente” (21 t.u.f.), ed allora vuol dire che la proprietà dei valori è formalmente in capo all’intermediario.

Vale una generale regola di condotta: senza consenso scritto dei clienti, gli intermediari finanziari “non possono utilizzare, nell’interesse proprio o di terzi, gli strumenti finanziari di pertinenza dei clienti, da essi detenuti a qualsiasi titolo”.

Ma soprattutto vale il principio di separazione patrimoniale: gli strumenti finanziari a qualunque titolo detenuti dall’intermediario costituiscono patrimonio distinto a tutti gli effetti da quello dell’intermediario e da quello degli altri clienti.

Su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori dell’intermediario (22.1 t.u.f.).

La formula con cui sinteticamente si designa questo regime dei beni è “proprietà fiduciaria”.

Presenta molti punti di contatto col fenomeno della fiducia un istituto appartenente alla tradizione del common law: il trust.

Un bene o complesso di beni è costituito in trust quando il suo titolare lo trasferisce o comunque lo affida ad un soggetto, il quale è vincolato ad esercitare i suoi poteri di titolare non nell’interesse proprio, ma a vantaggio di uno o più beneficiari, od in funzione di un determinato scopo.

Chi costituisce il trust sul proprio bene si chiama settlor, chi lo riceve fiduciariamente è detto trustee.

Il trust può costituirsi anche con atto unilaterale del settlor, ed il trustee può identificarsi col settlor medesimo.

Per i beni costituiti in trust vale un principio di segregation dal resto del patrimonio del trustee, corrispondente grosso modo al principio di separazione patrimoniale che il nostro diritto conosce specie nel campo dell’intermediazione finanziaria.

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