CAPITOLO VIII – TRATTATIVE E RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE

Comportamenti collegati alla formazione di un contratto possono fare danni e creare responsabilità verso il danneggiato: questa responsabilità si definisce “precontrattuale”.

Il 1337 prescrive un obbligo di comportamento: le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede.

La buona fede è intesa qui in senso oggettivo, come regola di condotta: dunque come sinonimo di correttezza.

Il dovere di correttezza impone di evitare durante la trattativa comportamenti che implichino intenzione o consapevolezza d’infliggere a controparte danni ingiusti, ma impone anche di evitare comportamenti, fonti di danno ingiusto, che prescindano da intenzione e consapevolezza e si riconducano piuttosto a superficialità, disattenzione, incompetenza.

La violazione della buona fede (oggettiva) non è esclusa dallo stato di buona fede (soggettiva) in cui versi l’agente.

Importante è che la scorrettezza, ancorché temporalmente preceda la trattativa, sia funzionalmente mirata a questa ed al relativo contratto.

Il contenuto del dovere di buona fede può precisarsi tramite un doppio riferimento: al tipo di situazioni dannose che quel dovere intende prevenire, ed al tipo di comportamenti che possono essere strumentali alla prevenzione di quei danni.

Sotto il secondo profilo, il dovere di buona fede si scompone in una serie di doveri di condotta, la cui violazione può generare responsabilità precontrattuale.

Vengono in gioco prima di tutto doveri d’informazione.

La parte che conosce (o dovrebbe conoscere) dati rilevanti per la valutazione del contratto dal punto di vista di controparte, e sa (o dovrebbe sapere) che questa invece li ignora, ha il dovere d’informarne controparte.

Però non ogni reticenza fra le parti è illecita.

È diffusa l’idea che il dovere riguardi solo gli elementi capaci d’incidere sulla validità o sull’efficacia del contratto.

Un criterio del genere è troppo rigido, e nella sua rigidità rischia di lasciare impunite condotte censurabili.

È meglio non irrigidire la selezione fra reticenze lecite ed illecite nel criterio dell’invalidità (od inefficacia) del contratto, ma lasciarlo affidato alla duttilità del principio di buona fede, da calibrare sulle particolarità del singolo caso.

Così, la responsabilità per omessa informazione può essere attenuata od esclusa quando l’ignoranza della parte inconsapevole è ignoranza colposa, perché essa avrebbe dovuto sapere od attivarsi per sapere.

Può aggravarsi quando la reticenza segue ad una esplicita richiesta di informazioni.

Può inoltre aggravarsi quando la parte reticente sia un operatore professionale, e la reticenza riguardi elementi della sua professionalità, rilevanti per il contratto: di questo criterio la giurisprudenza fa volentieri applicazione per affermare la responsabilità della banca verso i clienti.

In certi casi, doveri d’informazione precontrattuale a carico di operatori professionali sono codificati per legge, in nome del principio di trasparenza.

Tour operators ed agenzie di viaggi intenzionati a vendere pacchetti turistici devono fornire al cliente svariate informazioni nel corso delle trattative e comunque prima della conclusione del contratto; chi offre in vendita multiproprietà deve fornire ai potenziali acquirenti un complesso documento informativo, ed a carico dei commercianti è stato generalizzato l’obbligo d’indicare con chiarezza i prezzi dei beni offerti, al fine di migliorare l’informazione del consumatore.

Se può esserci un dovere precontrattuale d’informare, c’è a maggior ragione un dovere d’informare secondo verità: la sua violazione dà luogo a responsabilità per false informazioni.

In essa incorre anche chi dice il falso dando spontaneamente informazioni che non sarebbe tenuto a dare.

Emerge talora un dovere di chiarezza; esso è imposto di regola alla parte più forte, che predispone unilateralmente il testo contrattuale.

Ma solo in casi residuali la violazione di questo dovere darà luogo a responsabilità precontrattuale: scattano per lo più rimedi contrattuali, come l’interpretazione della clausola oscura in senso contrario al predisponente (1371), o la possibilità di dichiararne la vessatorietà.

Si dice che al dovere precontrattuale di trasparenza possa affiancarsi un dovere di segreto: non divulgare notizie riservate su controparte, apprese in occasione della trattativa.

Il dovere c’è, ma la sua violazione non dà luogo a responsabilità precontrattuale.

O il riserbo è materia di un’obbligazione specificamente assunta (come nei secrecy agreements delle lettere d’intenti), ed allora la sua violazione genera responsabilità contrattuale, oppure no: ma in tal caso la sua violazione è una scorrettezza che non è finalizzata alla trattativa, e siccome la responsabilità precontrattuale colpisce specificamente le scorrettezze che portano al responsabile ingiusti vantaggi ed alla vittima danni ingiusti rispetto alla trattativa, questa non è responsabilità precontrattuale, ma extracontrattuale ex 2043.

Un discorso analogo può farsi per un altro dovere talora evocato fra i doveri precontrattuali: il dovere di custodia delle cose che una parte riceve dall’altra nell’ambito della trattativa.

Se il detentore sarà responsabile per la perdita od il deterioramento della cosa, lo sarà quasi sempre ex 1218 o 2043, e non ex 1337.

Il dovere di buona fede ex 1337 vuole prevenire tre tipi di situazioni dannose, suscettibili di verificarsi quando il dovere sia violato: la mancata conclusione del contratto, la conclusione d’un contratto invalido, la conclusione d’un contratto valido, ma pregiudizievole per la vittima della scorrettezza.

La rottura della trattativa costituisce illecita violazione d’un dovere precontrattuale di buona fede solo nel concorso di due condizioni.

La prima condizione è che la rottura cada dopo che si sia consolidato il giustificato affidamento di controparte nella conclusione del contratto.

Nel caso di revoca della proposta che impedisce la conclusione di un contratto di cui l’oblato accettante aveva addirittura già avviato l’esecuzione, si qualifica la condotta del revocante non come illecita e fonte di risarcimento, ma come presupposto per un semplice indennizzo, conseguente ad un atto lecito ancorché dannoso.

La seconda condizione è che la rottura della trattativa sia ingiustificata, ovvero, come dice la giurisprudenza, priva di “giusta causa”; la giurisprudenza identifica la giusta causa della rottura con una circostanza esterna alla sfera del recedente, sopravvenuta nel corso della trattativa oppure preesistente ma da lui ignorata senza colpa, idonea a modificare la valutazione di convenienza del contratto.

Il carattere ingiustificato della rottura non richiede il dolo o la mala fede soggettiva del recedente; la responsabilità può discendere dalla semplice colpa del recedente.

È ragionevole addossare alla vittima la sola prova del proprio affidamento, ed a controparte la prova (liberatoria) della giusta causa del proprio ritiro.

Un altro comportamento può determinare responsabilità per mancata conclusione del contratto: dare causa, per qualche fatto a sé imputabile, al giustificato recesso di controparte.

La seconda situazione di danno precontrattuale è quella in cui il contratto si conclude, ma inutilmente perché invalido od inefficace; la fattispecie è regolata dal 1338: la parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa d’invalidità del contratto [1418 ss.], non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto.

L’area del dovere d’informazione precontrattuale non coincide con quella del 1338; per un verso è più ampia, perché il dovere può riguardare anche elementi che non incidono sulla validità (od efficacia) del contratto; per altro verso, ricadono sotto il 1338 anche illeciti non riducibili ad omessa informazione sulla causa d’invalidità, ma consistenti nell’aver direttamente realizzato tale causa.

La responsabilità ex 1338 si riferisce, oltre che al contratto invalido, anche al contratto inefficace: la troviamo infatti trasposta nel 1398, con riguardo alla conclusione di un contratto che, per essere concluso con un falso rappresentante, è affetto non da invalidità ma da inefficacia.

Con riferimento alla fattispecie del contratto concluso ma inefficace, s’indica fra i doveri precontrattuali anche quello di attivarsi per creare (o almeno non distruggere) le condizioni di efficacia del contratto.

La terza situazione di danno precontrattuale è quella in cui la scorrettezza di una parte porta a concludere un contratto valido ed efficace, ma sconveniente per l’altra parte; così, nel caso d’inganno non abbastanza grave da portare all’annullamento (dolo incidente), il contratto rimane valido e la vittima ha diritto al risarcimento; così pure nel caso di omessa o falsa informazione che dia luogo ad errore non essenziale e quindi non renda il contratto annullabile.

Si discute sulla natura della responsabilità precontrattuale rispetto ai due fondamentali generi di responsabilità: contrattuale (1218) ed extracontrattuale (2043); la giurisprudenza sposa la seconda tesi.

È vero, come sottolineano i fautori della tesi contrattuale, che fra i protagonisti della trattativa si crea una relazione qualificata, in ragione della quale gravano su essi speciali doveri a protezione dei reciproci interessi, ma questo accade in tanti altri contesti di attività e rapporti che nessuno oserebbe riferire ad un campo diverso da quello della responsabilità ex 2043: esiste una relazione qualificata, per esempio, fra i protagonisti della circolazione stradale.

L’obbligazione e la responsabilità contrattuale proteggono quello specifico interesse del creditore che è l’interesse alla prestazione (1174); diversi sono gli interessi della vita di relazione messi a rischio nel contratto sociale: per esempio la sicurezza della circolazione automobilistica: a protezione di essi s’impongono doveri di condotta che possono essere non generici, ma non per questo diventano obbligazioni.

E la loro violazione genera responsabilità extracontrattuale.

Vi è frequente commistione/indistinzione dei due tipi di responsabilità, che tende a sovrapporre od avvicinare i rispettivi regimi; ciò si manifesta soprattutto per i profili sostanziali della disciplina: rilevanza della colpa e sua gradazione, contenuto della prova liberatoria (ma anche distribuzione dell’onere della prova).

La distinzione conserva peso per i profili strumentali: prescrizione, e spazi d’iniziativa nel processo; sotto questi profili, la riconduzione della responsabilità precontrattuale al genere extracontrattuale anziché contrattuale non è ininfluente.

Quanto alla prescrizione, ne fissa il termine in 5 anni (2947.1) e non in 10.

E sul piano processuale condiziona le possibilità di mutatio libelli e di domanda nuova in appello: una pretesa risarcitoria titolata ex 1337 può successivamente titolarsi ex 2043, e viceversa; non è invece ammissibile il passaggio dal titolo precontrattuale a quello contrattuale, e viceversa.

Il danno precontrattuale può derivare anche dal concorso della scorrettezza di una parte con l’illecito di un terzo: rispondono entrambi, la parte ex 1337 ed il terzo ex 2043.

L’illecito può essere del solo terzo: sorge allora la sola responsabilità (a seconda dei casi, extracontrattuale o contrattuale) del terzo.

Nella responsabilità precontrattuale, il danno risarcibile copre il c.d. interesse negativo, chiamato così perché lo s’identifica con l’interesse a non intraprendere una trattativa come quella che ha esposto il soggetto a subire le scorrettezze di controparte, e siccome intraprendere quella trattativa ha gravato il soggetto di spese inutili e gli ha fatto perdere altre occasioni d’affari, queste sono le voci principali che lo compongono.

Lo si distingue dall’interesse positivo, che è interesse all’esecuzione del contratto validamente concluso, ed all’acquisizione dei relativi profitti.

Al contrario l’interesse negativo non comprende la perdita dei profitti (lucro cessante) che il contratto avrebbe dato se la trattativa non fosse stata turbata dalle scorrettezze.

Quando il danno deriva dalla mancata conclusione del contratto con la scorretta controparte, non vanno risarciti i profitti che quel contratto avrebbe dato, perché quel contratto non è stato concluso, ma le spese fatte per una trattativa rivelatasi inutile, il tempo sprecato, la perdita di occasioni alternative d’affari.

Tutto questo va provato dall’attore in responsabilità; ma se l’attore prova di aver trascurato una specifica occasione alternativa, e che questa avrebbe portato al contratto, e che questo avrebbe dato certi profitti, non si vede perché dovrebbero essergli negati, a titolo di risarcimento, i profitti del contratto perduto.

Tali profitti potranno essere inferiori a quelli del contratto abortito per la scorrettezza precontrattuale, ma potranno anche pareggiarli (potrebbero anche essere superiori, ma in tal caso è ragionevole che l’eccedenza non venga riconosciuta, per il principio che impedisce di collocare il danneggiato in una posizione migliore di quella in cui si sarebbe trovato senza l’illecito).

Quando il danno deriva dalla conclusione di un contratto invalido od inefficace, vale tendenzialmente lo stesso ragionamento (ma alle spese della trattativa inutile si aggiungeranno le spese inutilmente sostenute in vista dell’esecuzione).

Quando il danno deriva dalla conclusione di un contratto valido ed efficace, ma sconveniente, il risarcimento copre l’intero scarto di convenienza.

Anche per il quantum del risarcimento (oltre che per l’an della responsabilità) possono rilevare gli stati soggettivi delle parti.

Un affidamento non del tutto esente da colpa può non privare del diritto al risarcimento, ma ridurne l’entità ex 1227.1 (Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate).

CAPITOLO VIII – TRATTATIVE E RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALEultima modifica: 2010-06-03T19:50:00+00:00da meneziade
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